vijandige overname

De vijandige overname – beschermingsconstructies

Kennis Artikelen Ondernemingsrecht

Wanneer er een vijandige overname op stapel staat, probeert het bestuur van de vennootschap deze vaak tegen te houden door beschermingsconstructies te gebruiken. Dit artikel gaat over die beschermingsconstructies: Waarom worden ze gebruikt? Welke beschermingsconstructies bestaan er zoal? Hoe zit het met de juridische houdbaarheid ervan?

De vijandige overname – waarom beschermingsconstructies?

Normaal gesproken is het zo dat de aandeelhouders in een vennootschap zeggenschap hebben naar hun deelneming in de onderneming. Wie aandelen heeft, beslist.

Dat gebeurt vaak niet in het beste belang van de onderneming en haar werknemers, maar in het aandeelhoudersbelang. Een bedrijfsovername waarna de onderneming wordt opgeknipt en de stukken worden verkocht is bijvoorbeeld een veelgebruikte tactiek.

Het bestuur van de onderneming vindt sommige overnamepartners dan ook niet geschikt om zeggenschap te krijgen in de onderneming. Als dat het geval is, wordt gesproken van een vijandige overname. Bestuurders kunnen dan de aandeelhouders aanbevelen om hun aandelen niet aan de overnemer te verkopen, maar verder hebben ze eigenlijk geen invloed.

Eigenlijk, want ze kunnen vaak wel gebruik maken van beschermingsconstructies. Beschermingsconstructies worden door het bestuur van een onderneming gebruikt om een bepaalde vijandige overname tegen te houden.

Hierna volgen een aantal van de mogelijkheden die het bestuur van de vennootschap heeft. Dit is bij lange na geen volledige lijst: er zijn veel meer verdedigingsmogelijkheden tegen overnames, waaronder maatregelen die niets met de vennootschap zelf te maken hebben (denk aan de bank die op verzoek van de vennootschap besluit om de vijandige overname niet te financieren).

Uitgifte prioriteitsaandelen

De uitgifte van prioriteitsaandelen als beschermingsconstructie wordt regelmatig gebruikt. Er worden dan aandelen uitgegeven waaraan bijzondere rechten worden toegekend, zoals het doen van een bindende voordracht voor het benoemen van bestuurders.

Het gevolg hiervan is dat degene die een vijandige overname wil doen zijn zeggenschap in de onderneming voor een gedeelte ziet verdwijnen.

Uitgifte preferente aandelen

Meer dan de helft (bijna 2/3e) van de Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen hebben de mogelijkheid om in geval van een dreigende overname preferente aandelen uit te geven. Het uitgeven van preferente aandelen is dan ook de meest gebruikte beschermingsconstructie.

Deze manier van bescherming wordt uitgevoerd doordat de aandeelhoudersvergadering het bestuur de bevoegdheid verleent om in de statuten op te nemen dat er preferente aandelen kunnen worden uitgegeven. Het bestuur geeft een bevriende partij (vaak een stichting) een optierecht om de preferente aandelen te kopen wanneer ze worden uitgegeven.

Bij een dreigende overname kunnen dan daadwerkelijk de preferente aandelen worden uitgegeven. Er wordt dan besloten dat het voorkeursrecht van de zittende aandeelhouders niet geldt voor de preferente aandelen. Vaak worden deze aandelen niet helemaal volgestort.

Het gevolg van het uitgeven van preferente aandelen aan een bevriende partij is dat de aandelen (en dus de stemrechten) van de vijandige overnemer worden verwaterd.

Beperking van stemrechten

Beperking van stemrechten levert ook een mogelijkheid op voor de onderneming om een vijandige overname tegen te houden.

Als een aandeelhouder één stem per aandeel, met een maximum van tien stemmen kan hebben in de aandeelhoudersvergadering, kan een partij die 51 van de 100 aandelen overneemt toch maar tien stemmen uitbrengen voor die 51 aandelen. De overige 49 aandelen die in handen zijn van een aantal verschillende partijen, leveren 49 stemmen op.

De overnemer zal in een dergelijke situatie geen meerderheid verkrijgen bij een stemming en dus zal de onderneming minder gewild zijn om over te nemen.

Stichting administratiekantoor

Ook het gebruiken van een stichting administratiekantoor kan de stemrechten op één plaats houden, terwijl de rechten op dividenden bij een andere partij liggen. Een vijandige overname kan niet plaatsvinden als de overnemer enkel certificaten kan verkrijgen.

Voor meer informatie kan worden gekeken in het artikel over de stichting administratiekantoor.

Structuurregime

Het invoeren van het structuurregime terwijl dat niet wettelijk verplicht is, kan ook worden gezien als een beschermingsconstructie. Gevolg van de keuze voor het structuurregime is dat er een Raad van Commissarissen moet worden ingesteld. Die krijgt dan een aantal bevoegdheden die de aandeelhouders eerst hadden: de invloed van de aandeelhouders op het beleid wordt sterk ingeperkt.

Voor meer informatie kan worden gekeken in het artikel over de structuurvennootschap met de raad van commissarissen.

Kroonjuwelen (‘Crown Jewel’)

Deze beschermingsconstructie is eigenlijk geen beschermingsconstructie, maar een dreiging naar de overnemende partij. Het bestuur dreigt in dit geval met het verkopen van de kroonjuwelen (de belangrijkste delen) van de onderneming aan een bevriende partij.

De overname wordt voor de vijandige overnemer op die manier een stuk minder interessant, aangezien hij enkel een onderneming met een zak geld krijgt, in plaats van de interessante bedrijfsactiviteiten.

Gifpil (‘Poison Pill’)

De gifpil is eigenlijk het tegenovergestelde van de vorige beschermingsmaatregel. Hierbij wordt een zeer oninteressante andere onderneming gekocht (of daar wordt mee gedreigd). Denk bijvoorbeeld aan het kopen van een onderneming met een grote lap vervuilde grond, waarbij het onduidelijk is wat de schoonmaakkosten zijn.

Ook hierbij wordt de onderneming aanzienlijk minder interessant en kan de vijandige overname worden afgeketst. Uiteraard heeft dit wel gevolgen voor ná de afgeketste vijandige overname, aangezien de onderneming dan daadwerkelijk met de ‘rommel’ zit.

Witte ridder (‘White Knight’)

Ook de witte ridder is op zichzelf geen beschermingsconstructie, maar meer een verdedigingsmaatregel tegen een vijandige overname. Hierbij zoekt het bestuur van de vennootschap naar een andere, vriendschappelijke partij die een interessanter bod wil doen. Aandeelhouders zullen daar waarschijnlijk op in gaan, in plaats van op het eerste bod.

De witte ridder probeert normaal gesproken een meerderheidsbelang te verwerven in de vennootschap. Is dat niet mogelijk of om een andere reden niet wenselijk, dan kan hij ook een minderheidsbelang (wel meer dan 5%) verwerven. Dat is voornamelijk onhandig voor degene die het vijandige bod heeft gedaan, aangezien hij altijd met een andere aandeelhouder moet vergaderen en hij hem niet kan verplichten om zich te laten uitkopen.

Juridische houdbaarheid van beschermingsconstructies bij een vijandige overname

Op zichzelf zijn de bovenstaande prima mogelijkheden om een vijandige overname tegen te houden, al zijn de mogelijkheden hierin niet eindeloos. Het probleem met beschermingsconstructies is namelijk dat aandeelhouders (kapitaalverschaffers) hun zeggenschap in de onderneming verliezen, terwijl ze wél geld in moeten leggen. Daarnaast kunnen ze hun aandelen niet meer vrijelijk verkopen omdat dat wordt tegengewerkt door het bestuur van de vennootschap.

Er kan worden gezegd dat beschermingsconstructies gewoon zijn toegestaan, tenzij ze in strijd zijn met de statuten of met de wet (bijvoorbeeld doordat ze niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid zijn of doordat de bestuurder daarmee zijn taak niet behoorlijk vervult). Verder zijn ze niet toegestaan als er sprake is van bijzondere omstandigheden.

Het verder uitdiepen van de geldigheid of ongeldigheid van beschermingsconstructies gaat verder dan het doel van dit artikel. Hierover is veel geschreven, maar ook rechters hebben zich over de toelaatbaarheid van specifieke beschermingsmaatregelen gebogen. Heeft u vragen over de toelaatbaarheid van bepaalde maatregelen, dan is het verstandig om een jurist te raadplegen.

De vijandige overname – beschermingsconstructies – Conclusie

Aandeelhouders hebben normaal gesproken zeggenschap in een onderneming. Ook kunnen ze hun aandelen meestal vrijelijk verkopen, zelfs aan een partij die niet het beste met de onderneming voor heeft. Als dat gebeurt, kan het bestuur van de vennootschap beschermingsmaatregelen inzetten tegen de vijandige overname. De mogelijkheden hierin zijn zeer divers.

Over het algemeen kan worden gezegd dat deze beschermingsconstructies toelaatbaar zijn, tenzij er sprake is van strijd met de statuten, strijd met de wet of van bijzondere omstandigheden.

Bij vragen over beschermingsconstructies (de toelaatbaarheid of de implementatie) is het verstandig om een jurist te raadplegen. U komt op die manier niet voor verrassingen te staan voor wat betreft de geldigheid of de gevolgen van de maatregelen.

Auteur

mr. B.G.N. (Bart) Gubbels - Advocaat
handels- en ondernemingsrecht, arbeidsrecht, contractenrecht


Juridische hulp nodig?

Onze advocaten laten u graag weten wat ze voor u kunnen betekenen: van adviseren tot procederen. Lees meer over onze zakelijke diensten, onze diensten voor particulieren of neem direct contact met ons op via onderstaande knop.

Neem contact op