doorstart

Doorstart

Kennis Artikelen Ondernemingsrecht

Ondernemen is risico’s nemen. Soms pakken die risico’s verkeerd uit en wordt de ooit zo solide basis van het bedrijf een wankel geheel. Een faillissement is onafwendbaar of is slechts te voorkomen met drastische ingrepen. Is er nog een kans voor het bedrijf om winstgevend te worden, dan kan in een dergelijk geval een doorstart worden gemaakt.

In dit artikel bekijken we de doorstart. Wat is het precies? Wanneer is een doorstart geschikt? Hoe kan een doorstart worden vormgegeven? Hoe zit het met werknemers: kunnen zij blijven werken, of verliezen ze hun baan?

Doorstart

De wet gebruikt de term ‘doorstart’ niet, het is een term die voortkomt uit het spraakgebruik. Het komt er in (vrijwel) alle gevallen op neer, dat de onderneming in een afgeslankte vorm verder gaat. In principe kan dit op twee manieren:

  • De doorstart zonder dat het tot een faillissement komt;
  • De doorstart na een faillissement.

Beide manieren zullen worden bekeken en we zullen ook de voor en nadelen van elke soort doorstart bespreken.

Doorstart zonder faillissement

De doorstart zonder faillissement moet op tijd worden ingezet. Wacht een ondernemer totdat hij zijn rekeningen niet meer kan betalen, dan is een faillissement vaak onafwendbaar en is een doorstart enkel nog daarna mogelijk.

Op tijd doorstarten

Is de ondernemer op tijd, dan kan hij bijvoorbeeld rigoureus reorganiseren om zo de overtollige ballast kwijt te raken. Meestal zal hij daartoe een aantal medewerkers moeten ontslaan en zal hij bijvoorbeeld een overtollig bedrijfspand proberen te verkopen.

Deze methode kan zinvol zijn, maar is tevens kostbaar en duurt lang: de werknemers die worden ontslagen zullen meestal nog een aantal maanden aan opzegtermijn hebben staan. Tevens is het verkopen van bedrijfsmiddelen vaak ook niet van vandaag op morgen geregeld.

Sterfhuisconstructie

Ook een mogelijkheid voor een doorstart is het overhevelen van de gezonde delen van een onderneming naar een andere rechtspersoon. Zo wordt voorkomen dat de gezonde delen door de ‘zieke’ delen worden meegetrokken het faillissement in. Dit wordt ook wel een ‘sterfhuisconstructie’ genoemd, aangezien de slechte delen zullen sterven door een faillissement.

Voorwaarde voor een geslaagde transactie en doorstart is het betalen van een reële prijs voor de gezonde delen. Doet de overnemer dit niet goed, dan kan dit grote gevolgen hebben (een curator die de overeenkomst vernietigt door een beroep op pauliana, bestuurdersaansprakelijkheid, strafrechtelijke vervolging).

Surseance van betaling

Vaak wordt ook de surseance van betaling genoemd als een mogelijkheid om een doorstart in vorm te geven zonder een faillissement. Toch is dat meestal niet het geval. Zodra een onderneming het stadium heeft bereikt dat er surseance van betaling moet worden aangevraagd (eigenlijk een tijdelijke stopzetting van betalingen), is het meestal al te laat.

Dat komt doordat het aanvragen ervan ervoor zorgt dat veel leveranciers niet meer leveren en klanten niet meer vooruit willen betalen. Ook stopt een surseance van betaling de bank met een hypotheekrecht/pandrecht niet, terwijl de huisbank meestal de grootste schuldeiser is. Ten slotte blijven de ontslagregels gewoon gelden, terwijl personeelskosten vaak erg zwaar drukken op de onderneming. Surseance van betaling eindigt meestal in een faillissement.

Na faillissement doorstarten

In veel gevallen is het niet mogelijk om zonder een faillissement een doorstart vorm te geven. Het faillissement zorgt dat bij een eventuele doorstart enkel de gezonde onderdelen doorstarten.

Voordeel faillissement

Het is daarom mogelijk om bij de doorstart de krenten uit de pap te halen. Medewerkers hoeven niet verplicht te worden overgenomen en ook alle andere zaken die niet bijdragen aan een goed bedrijfsresultaat kunnen worden achtergelaten in de failliete boedel. Een koopje zal het meestal niet zijn, aangezien de curator van de failliete boedel een reële overnamesom zal vragen.

Nadelen faillissement

Uiteraard heeft het faillissement als nadeel, dat de ondernemer (of iemand anders die de doorstart vorm wil geven) moet gaan onderhandelen met die curator. Die curator behartigt niet de belangen van de ondernemer, maar voornamelijk de belangen van de schuldeisers: hij wil zoveel mogelijk geld in de boedel krijgen.

Tevens geeft een curator vaak de voorkeur aan een ‘package deal’, waarbij voor de doorstart zoveel mogelijk van de onderneming in één keer wordt overgenomen en werkgelegenheid zoveel mogelijk wordt behouden. Dat kan van belang zijn wanneer er meerdere gegadigden zijn.

Een ander nadeel van het faillissement is, dat de curator onderzoek doet naar de oorzaak van het faillissement. Het kan zo zijn, dat hij concludeert dat er sprake is van dermate ernstige fouten van bestuurders, dat zij in privé aansprakelijk gesteld moeten worden. Dat kan zeer onprettig uitpakken voor de ondernemer.

Pre-pack

Een andere mogelijkheid voor de ondernemer biedt de ‘pre-pack’. Daarmee kan de ondernemer samen met een stille curator reeds vóór het faillissement officieel is uitgesproken een doorstart afspreken. Het faillissement wordt daarna uitgesproken, waarna de door te starten onderdelen uit de boedel worden opgekocht.

Voordeel van een doorstart op deze manier is dat het bedrijf niet stil komt te liggen, want wanneer dat gebeurt, lopen klanten (logischerwijs) weg. Het nadeel is dat een curator een goede prijs voor de boedel zal vragen. Daarnaast blijkt uit de praktijk dat een curator bij een pre-pack nooit al vooraf afstand wil doen van het recht om bestuurders aansprakelijk te stellen. Dat blijft dus een risico bij een doorstart door het gebruik van de pre-pack.

Doorstart en werknemers

Wat er met werknemers gaat gebeuren bij de doorstart is afhankelijk van het moment van doorstart en van de daadwerkelijke plannen van de ondernemer:

  • Bij een doorstart die plaatsvindt zonder faillissement (dus via een sterfhuisconstructie, of een doorstart die eigenlijk een reorganisatie is) geldt de gewone ontslagbescherming voor werknemers. Die gewone ontslagbescherming blijft ook bestaan wanneer de doorstart tijdens de surseance van betaling plaatsvindt. Voor de werknemers die zijn overgegaan, zou tevens de wet overgang van onderneming kunnen gelden: zij behouden in dat geval hun exacte rechten en plichten.
  • Vindt de doorstart plaats na een faillissement, dan is de positie van werknemers aanzienlijk slechter. In faillissement bestaat de ontslagbescherming namelijk niet meer. De doorstarter kan daardoor zelf kiezen wie hij overneemt (en vooral ook: wie niet).

Het is verstandig om in het geval van een doorstart goed juridisch advies in te winnen, of u nu werkgever of werknemer bent.

Keuze doorstart in of buiten faillissement

Wanneer een ondernemer voor de keuze staat om een doorstart in faillissement of buiten faillissement te maken, is het verstandig dat hij die keuze niet lichtvoetig neemt. Hij dient daarvoor in elk geval zijn financiële administratie op orde te hebben om te zien of er nog winst gemaakt zou kunnen worden.

Is dat het geval, dan is het ten zeerste aan te raden om met een goede jurist en de accountant samen te gaan zitten om een oplossing te vinden. De specifieke omstandigheden van het geval zorgen ervoor dat er geen standaardoplossing is, maar dat een doorstart altijd maatwerk blijkt.

Soms is een doorstart buiten faillissement beter dan een faillissement. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er een risico is op bestuurdersaansprakelijkheid of wanneer er relatief gemakkelijk afscheid kan worden genomen van personeel. Een faillissement zorgt in een dergelijk geval voornamelijk voor veel kosten, slechte publiciteit en het stilliggen van de onderneming, terwijl het niet of nauwelijks bijdraagt aan de succesvolle doorstart. Tevens heeft een doorstart buiten faillissement als voordeel dat er niet hoeft te worden onderhandeld met de curator (en eventueel tegenover andere gegadigden).

Soms is een faillissement onafwendbaar. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de bank het krediet heeft opgezegd en er verder geen financieringsbronnen meer zijn. Ook kan het zo zijn dat het faillissement van een leverancier of klant ervoor zorgt dat er plotseling problemen ontstaan. Ten slotte is een faillissement onafwendbaar indien er niet op tijd is ingegrepen en de onderneming eigenlijk al met ‘een been in het graf staat’.

Het komt ook voor, dat een faillissement weliswaar niet onafwendbaar is, maar dat een doorstart na faillissement te prefereren valt boven een doorstart zonder faillissement. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn wanneer de bank grote privé borgstellingen eist, die u als ondernemer niet wilt geven. Ook kan een faillissement te verkiezen zijn, wanneer de huidige situatie slechts levensvatbaar is met een enorme kapitaalinjectie. Het kan dan interessanter zijn om bij een failliet bedrijf de krenten uit de pap te halen. Wel van belang is, dat het faillissementsrecht niet wordt misbruikt, want daar kan een rechter een stokje voor steken.

Doorstart – Conclusie

Geen enkele doorstart is hetzelfde. Hierboven zijn echter een aantal algemene regels ten aanzien van de doorstart weergegeven. Het is echter vrijwel onmogelijk om aan de hand hiervan de beste strategie in een bepaalde situatie te destilleren.

Zit u met uw onderneming in zwaar weer of heeft u op een andere manier advies nodig over de doorstart, dan is het van belang om zo vroeg mogelijk juridische bijstand in te roepen. Wacht u te lang, dan limiteert u uw eigen mogelijkheden om nog tot een succesvolle doorstart te komen.

Auteur

mr. B.G.N. (Bart) Gubbels - Advocaat
handels- en ondernemingsrecht, arbeidsrecht, contractenrecht


Juridische hulp nodig?

Onze advocaten laten u graag weten wat ze voor u kunnen betekenen: van adviseren tot procederen. Lees meer over onze zakelijke diensten, onze diensten voor particulieren of neem direct contact met ons op via onderstaande knop.

Neem contact op