Wanneer u onderhandelt over een overeenkomst, lijkt het, alsof u de onderhandelingen op elk punt zonder meer kunt afbreken. Zolang er nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, zijn er nog geen verplichtingen, toch?
Mis! Ook vóórdat een overeenkomst tot stand is gekomen, kunnen er al verplichtingen volgen uit de tot dan gedane onderhandelingen. Dat wordt ook wel de precontractuele fase genoemd: de fase vóórdat er een contract is afgesloten. Discussie hierover komt veelal voor bij onderhandelingen tussen bedrijven.
Precontractuele fase
De wet heeft veel regels die gaan over het tot stand komen van overeenkomsten, over het niet nakomen van overeenkomsten en over de aansprakelijkheid die daaruit volgt. Over de fase vóór het ontstaan van een overeenkomst (de onderhandelingen) is echter niets in de wet vastgelegd. Dat is de precontractuele fase.
Als er niets in de wet is vastgelegd, wil dat niet zeggen dat er geen regels over bestaan. Zo kunnen twee partijen in onderhandeling zijn geweest, waarna één van beiden schadevergoeding moet betalen omdat hij de onderhandelingen (onterecht) heeft afgebroken. De regels daarvoor komen uit de rechtspraak en bekijken we later in dit artikel. Het is overigens niet duidelijk of die regels uit de redelijkheid en billijkheid voortkomen of uit onrechtmatige daad (en ook in de literatuur verschillen de opvattingen sterk).
Eerst is van belang om te bekijken wanneer de precontractuele fase (en een eventuele mogelijkheid voor aansprakelijkheid) precies begint en eindigt.
Begin precontractuele fase
Het begin van de precontractuele fase levert meestal niet zo veel problemen op. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de precontractuele fase begint op het moment dat de partijen met elkaar in onderhandeling treden.
Einde precontractuele fase
Het einde van de precontractuele fase wordt ingeluid door het definitief beëindigen van de onderhandelingen doordat er geen overeenstemming is bereikt, of door het wél bereiken van overeenstemming en het ontstaan van een overeenkomst.
Juist dat laatste is belangrijk. Zeker bij grote onderhandelingen is het geregeld nog niet duidelijk of er reeds voldoende overeenstemming (aanbod-aanvaarding) heeft plaatsgevonden om een overeenkomst te laten ontstaan. Die overeenkomst kan ook al ontstaan zonder dat er over alle onderhandelingspunten overeenstemming is ontstaan. (!) Het betreft dan een rompovereenkomst, die tot stand komt nadat in elk geval over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming is.
Het is dus van belang om goed te kijken of de precontractuele fase nog niet is geëindigd. De normen voor precontractuele aansprakelijkheid gelden uiteraard niet indien er al een overeenkomst tot stand is gekomen. In dat geval behoort die overeenkomst gewoon te worden nageleefd (eventueel aangevuld met de redelijkheid en billijkheid).
Totstandkoming regelgeving precontractuele fase
De aansprakelijkheid in de precontractuele fase is geregeld in een aantal arresten van de Hoge Raad. Deze arresten zijn niet geheel onomstreden in de literatuur. Veel schrijvers vonden dat de Hoge Raad een stap te ver is gegaan met haar eerste arrest (waarin een systeem van drie fasen werd gecreëerd (afbreken mag, afbreken mag met schadevergoeding, afbreken mag niet)).
De Hoge Raad heeft daarna nuancering op nuancering gestapeld om uiteindelijk het driefasensysteem impliciet aan de kant te zetten en een andere (maar wel soortgelijke) maatstaf te hanteren.
Het moge duidelijk zijn dat het recht aan verandering onderhevig is, juist in dergelijke gevallen waarin het recht wordt ‘gemaakt’ door rechters. Het kan dus goed zo zijn dat dit artikel enige tijd na het schrijven ervan niet meer actueel is. Neem bij vragen rondom de precontractuele fase daarom altijd contact op met een jurist om ze te bekijken in het licht van de actuele stand van zaken.
Aansprakelijkheid in de precontractuele fase
De daadwerkelijke aansprakelijkheid in de precontractuele fase wordt tegenwoordig slechts met een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf aangenomen. Er is dus sprake van een grote mate van contractsvrijheid (waaronder dus ook de vrijheid om juist géén overeenkomst te sluiten).
In de laatste rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld dat de onderhandelende partijen:
- verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen;
- maar wél in beginsel vrij zijn om de onderhandelingen af te breken.
Uitzonderingen daarop (en dus het niet meer vrijelijk mogen afbreken van de onderhandelingen / precontractuele aansprakelijkheid) ontstaat wanneer de wederpartij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het totstandkomen van de overeenkomst óf wanneer het in verband met de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn dat er vrijelijk mag worden afgebroken.
Er moet tevens rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt aan het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen. Heeft hij er veel aan bijgedragen, dan is er (veel) eerder sprake van het niet meer vrijelijk mogen afbreken van de onderhandelingen.
Eventuele onvoorziene omstandigheden mogen ook worden meegenomen in de beoordeling van de precontractuele aansprakelijkheid.
Afspraken maken over de precontractuele fase
De precontractuele fase geeft u een hoop onzekerheid, zoals hierboven te zien is. U weet nooit of bij onderhandelingen niet reeds een rompovereenkomst tot stand is gekomen of dat er wellicht al precontractuele aansprakelijkheid in het spel is (al moet daar dus terughoudend mee worden omgegaan). Om daar meer grip op te krijgen, kunt u met uw wederpartij een ‘voorovereenkomst’ sluiten.
Dat houdt in dat er een overeenkomst wordt gemaakt waarin wordt gesteld wat de tussen partijen geldende regels zijn. Er kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat er onder géén beding aansprakelijkheid in de precontractuele fase kan plaatsvinden. Er kan ook worden afgesproken dat aansprakelijkheid in de precontractuele fase beperkt is tot bijvoorbeeld de kosten van het opstellen van de offerte. Eventueel kan worden afgesproken dat bij het niet totstandkomen van een overeenkomst, altijd de kosten voor de offerte, ontwerpkosten en maquette worden vergoed.
Door het beginsel van contractvrijheid is er een grote vrijheid voor partijen om afspraken te maken over de precontractuele fase.
Precontractuele aansprakelijkheid – Conclusie
Niet alleen wanneer er een overeenkomst is gesloten kunnen er verplichtingen tussen partijen ontstaan. Dat kan ook reeds vóórdat de overeenkomst is gesloten, in de zogenaamde precontractuele fase.
Het beginsel van contractsvrijheid weegt daarin zwaar mee, waardoor er slechts met terughoudendheid precontractuele aansprakelijkheid wordt aangenomen. Om zekerheid te verkrijgen over dergelijke risico’s, verdient het aanbeveling om een voorovereenkomst te sluiten, waarin wordt opgenomen hoe partijen in de onderhandelingen staan en welke verplichtingen daaruit volgen.
Omdat de precontractuele fase geen wettelijke bepalingen kent, maar in de rechtspraak is vormgegeven, is het verstandig om contact op te nemen met een jurist voor de huidige stand van zaken en een exacte beoordeling van uw probleem.
